Der har været en vis tvivl om implikationerne af Højesteretsdommen om ligestillede uddelingsformål i Det Nissenske Familiefond.
På visse punkter er der nu kommet mere klarhed pga. udmeldinger fra fondsmyndighederne. Som jeg forstår Civilstyrelsens og Erhvervsstyrelsens praksis, kan man nu reelt tale om tre kategorier inden for emnet ligestillede uddelingsformål.
Foruden de to velkendte kategorier ’prioriterede uddelingsformål’ og ’ligestillede uddelingsformål’ vil der også være en selvstændig kategori, som kan kaldes kategorien om ’ikke-udtømmende opregninger’.
Ikke-udtømmende opregninger
Ved de ikke-udtømmende opregninger må det forventes, at fondsbestyrelserne har en ganske høj grad af frihed. Denne kategori findes f.eks. ved formuleringer som ”almennyttige formål, herunder forskningsformål og sundhedsformål”. Her vil underkategorierne til ”almennyttige formål” være hverken prioriterede eller ligestillede. Underkategorierne er blot eksempler.
Derfor er der ikke en fondsretlig pligt til at sikre en ’rimelig balance’ i uddelingerne til de forskellige eksempler på uddelingsformål opregnet i vedtægten under hovedformålet. Begrundelsen for denne praksis om ikke-udtømmende opregninger må være, at når stifter har givet fondsbestyrelsen kompetence til at uddele til 'almennyttige formål' eller lignende og derefter oplistet nogle eksempler, kan stifter ikke siges at have ligestillet det overordnede (almennyttige) formål med eksemplerne på specifikke almennyttige kategorier, som falder ind under kategorien ’almennyttig’.
Her har stifter – i mine øjne – overladt det til bestyrelsen at skønne, om der skal uddeles til de oplistede eksempler på almennyttige formål eller i stedet til andre almennyttige formål. Forudsat uddelingerne samlet set udgør en saglig og loyal efterlevelse af fondsformålet.
Jeg er klar over, at nogle forstår styrelsernes praksis sådan, at der kun er to kategorier, nemlig kategorierne ’ligestillede’ og ’prioriterede’. Civilstyrelsen har imidlertid både før og efter Højesteretsdommen fra 2019 i praksis anerkendt, at der ikke stilles krav om en rimelig balance mellem underformål nævnt i ikke-udtømmende opregninger. Og selv om Erhvervsstyrelsen ikke ses at have taget stilling til kategorien i praksis, har styrelsen i foråret 2023 oplyst, at man også umiddelbart mener, at underkategorier i ikke-udtømmende opregninger ikke vil være ligestillede. Det er godt nyt for de fonde, der har været i tvivl.
Efter min opfattelse ville det i øvrigt forekomme påfaldende, hvis en offentlig myndighed skulle gå ind og blande sig i en fondsbestyrelses skønsmæssige kompetence til at identificere relevante underformål i en ikke-udtømmende opregning.
Det skyldes, at forarbejderne til fondslovene eksplicit fremhæver bestyrelsens kompetence til – som fondens øverste ledelse – at fortolke og opfylde fondsformålet. Det følger f.eks. af Erhvervsfondsudvalgets rapport fra 2012, s. 209, at fondsbestyrelsen inden for rammerne af vedtægten og fondsloven kan beslutte, hvilke uddelingsberettigede der skal modtage midler fra fonden. Som noget ukontroversielt fremhævede fondsudvalget allerede i betænkning 970/1982, s. 70, at fondsbestyrelsen har kompetencen til at fortolke fondens vedtægt.
Hvis en fondsmyndighed begyndte at gå ind og tilsidesætte bestyrelsens vurdering af i øvrigt saglige uddelingsbehov inden for f.eks. kategorien ’almennytte’, ville det rejse principielle spørgsmål om forholdet mellem fondens øverste ledelse – fondsbestyrelsen – og på den anden side tilsynsmyndigheden. Det ville nemlig kunne virke som om, at fondsmyndigheden reelt overtog ledelsen af en privat fond, og dette ville i givet fald kræve klar lovhjemmel og ville desuden kunne udgøre ekspropriation
Myndighedernes udtrykkelige tilbageholdenhed
Den helt præcise kompetencefordeling mellem fondsmyndigheder og fondsbestyrelse giver anledning til en række vanskelige juridiske spørgsmål, hvor der ikke er klare svar. Problemstillingen med kompetencefordeling sættes på spidsen ved spørgsmål om uddelinger, og vi kan i myndighedspraksis se visse interessante indikationer på bevægelser.
Det er især interessant, at der i myndighedernes praksis er tegn på, at myndighederne generelt er tilbageholdende med at tilsidesætte fondsbestyrelsernes skønsmæssige vurderinger ved uddelingsspørgsmål. I flere sager har myndighederne beskrevet deres tilbageholdenhed på en langt mere udtrykkelig måde end tidligere.
Begge fondsmyndigheder har flere i konkrete sager om fortolkning af fondsformål anmodet fondsbestyrelser om at indsende eventuelle relevante fortolkningsbidrag fra stiftelsen. Det skyldes, at gamle dokumenter og lignende ofte vil kunne anses for at udgøre en del af ’oprettelsesgrundlaget’ og derfor muligvis understøtte fondsbestyrelsens fortolkning af fondens formål. Omvendt vil gamle fortolkningsbidrag undertiden kunne overraske fondsbestyrelser og medføre en justering af fondens praksis.
Tegn på skærpede krav fra fondsmyndighederne
Den saglige efterlevelse af fondsformålet anses som ledestjernen for alt i fondsretten. Dette er ukontroversielt, men den rette grad af myndighedsindblanding er omtvistet.
Der er tegn på, at myndighederne er begyndt at påpege den almindelige pligt til sagligt og loyalt at efterleve fondsformålet i tilfælde, hvor de ikke tidligere blandede sig i fondenes forhold. I hvert fald kunne nogle enkeltsager indikere, at den generelle saglighedspligt – som blev bekræftet i Højesteretsdommen fra 2019 om det Nissenske Familiefond – har haft en vis afsmittende effekt på myndighedernes forståelse af fondslovenes øvrige regler.
Umiddelbart tyder nyere utrykt myndighedspraksis på, at de to fondsmyndigheder stiller skærpede krav til dokumentationen for bestyrelsens behandling af spørgsmål om uddelinger. Det gælder både ved spørgsmål om inhabilitet og spørgsmål om saglige begrundelser for prioriteringer af et eller flere af fondens formål på bekostning af andre formål.
Udviklingen hen i mod skærpede dokumentationskrav kan i konkrete tilfælde vel virke noget vidtgående, men udviklingen må nok også ses i sammenhæng med myndighedernes forvaltningsretlige pligt til at oplyse sagen tilstrækkeligt. Blandt andet på grund af fondenes betydning er der kommet øget mediefokus på fondenes forhold, og derfor er der også kommet mere fokus på tilsynsmyndighedernes sagsbehandling.
I lyset af præmisserne i Højesteretsdommen fra 2019 er udviklingen i øvrigt næppe overraskende. Dommen bekræftede, at det er fondsmyndighedernes pligt at påse overholdelsen af fondsformålet og fondslovene, og med introduktionen af bl.a. begrebet ’generelle og konkrete uddelingsbehov’ har Højesteret med åbne øjne åbnet døren op for en øget prøvelsesintensitet fra fondsmyndighedernes side.
Myndigheders balancegang
Efter én betragtningsmåde er en vis øget prøvelsesintensitet en fordel for fondene på et mere overordnet niveau, fordi et effektivt tilsyn er en forudsætning for at undgå uheldige enkeltsager, der har potentiale til at skade fondenes image i den danske offentlighed. Når man hører om, hvordan fondene opleves i andre lande, vi normalt sammenligner os med, er det bemærkelsesværdigt, hvor stor tilliden til de danske fonde er. Flere og flere synes at anerkende fondenes bidrag gennem både erhvervsaktiviteter og uddelingsformål, og selv om vi ikke har sammenlignelige tal, fremstår antallet af uheldige fondssager fortsat relativt lavt i Danmark.
Man kan lidt optimistisk håbe, at fondsudvalget finder anledning til at udstikke mere principielle retningslinjer om afbalanceringen
Opgaven for fondsmyndighederne bliver løbende – i tæt samarbejde med de danske fondsbestyrelser – at fastholde en god balance ved prøvelsen af bestyrelsens uddelinger. Det er ikke en nem opgave. Man kan lidt optimistisk håbe, at fondsudvalget finder anledning til at udstikke mere principielle retningslinjer om afbalanceringen af på den ene side hensynet til fondsbestyrelsens ledelses- og fortolkningsret og på den anden side myndighedernes pligt til at påse overholdelsen af vedtægt og lovgivning.
Mens fondsmyndighederne må være opmærksomme på ikke at bevæge sig for langt ind på fondsbestyrelsens banehalvdel, må fondsbestyrelserne nok også være rede til at indlade sig på diskussion med myndighederne, hvis man oplever, at balancen i konkrete tilfælde er ved at tippe.
Hvis man som fondsbestyrelse har saglige argumenter, vil myndighederne i mange tilfælde rette ind, er min oplevelse. Selvfølgelig ville det være nemmest, hvis man helt kunne undgå konflikter, men man kan også overveje, om ikke den løbende meningsudveksling mellem fonde og myndigheder har en selvstændig værdi.
Den bemærkelsesværdige høje grad af transparens i dansk fondsret via offentlighedsreglerne understøtter muligvis ikke altid nem og smidig ledelse. Men den danske fondsmodel performer samlet set ret flot, ved vi fra forskningen. Og det kan næppe udelukkes, at gennemsigtigheden – sammenholdt med ledelsesniveauet i danske fonde – er en vigtig delårsag til fondenes succes.
Udsigt til mere klarhed
Erhvervsfondsudvalgets 2012-rapport indeholdt kun begrænsede retningslinjer om ligestillede uddelingsformål, og i bagklogskabens lys ville en mere udførlig stillingtagen til problemstillingen have været i både fondes og myndighedsheders interesse.
Heldigvis forventes fondsudvalget for de ikke-erhvervsdrivende fonde at levere en betænkning i år. Så længe fondsudvalget arbejder, vil fondsmyndighederne næppe offentliggøre detaljerede juridiske vejledninger om emnet ’ligestillede uddelingsformål’. Men når Folketinget i givet fald har taget stilling et forslag fra udvalget, må vi rimeligvis kunne forvente nogle lidt mere operationelle udmeldinger.
Indtil nærmere afklaring foreligger, kan man i bogen ’Fondsretten og den levende vedtægt’ (udgivet på Djøf Forlag i 2022) læse en nærmere beskrivelse af praksis og de tre kategorier (bogens kapitel 10). Derudover indeholder bogen en række overvejelser om forholdet mellem fondsledelsen og tilsynsmyndigheden, som muligvis kan illustrere de indbyggede vanskeligheder, som nødvendigvis følger af fondslovenes tilsynskonstruktion.
